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互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當競爭須體現反不正當競爭法的性質(zhì)

反不正當競爭法對一般條款的依賴(lài)比較大，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反不正當競爭法適用更是如此。傳統而言，雖然反壟斷法和反不正當競爭法都可以被概括為競爭法，但兩者性質(zhì)截然不同。反壟斷法是為了確保競爭的存在，而反不正當競爭法則是為了確保競爭過(guò)程的正當。判斷競爭的有無(wú)或被扭曲、被限制，標準并不模糊，但要確定有關(guān)行為是否公平正當，其標準為何并不直接。

反不正當競爭法雖然具有保護經(jīng)營(yíng)者、消費者及公眾的三重目標，但其對具體反不正當競爭行為的界定并不充分，需要依賴(lài)一般條款進(jìn)行不斷完善。尤其在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，無(wú)論是最高法院公布的指導案例還是其親自作出的判決書(shū)，都是基于《反不正當競爭法》第二條認定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為是否正當。但是，一般條款是一原則性條款，會(huì )產(chǎn)生司法機關(guān)面對實(shí)際反不正當競爭法問(wèn)題時(shí)“向一般條款逃逸”的問(wèn)題。自從1993年頒法以來(lái)，雖然經(jīng)過(guò)了2016年的實(shí)質(zhì)修訂，但具體規定的不當行為增加得不多，這樣，面對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展所暴露出來(lái)層出不窮的競爭行為失當情形，實(shí)踐中不得不求助于一般條款予以應對。

另一方面，從反不正當競爭法的發(fā)展和司法實(shí)踐來(lái)看，反不正當競爭法還是從屬于侵權法，屬于典型的民事法律領(lǐng)域。中國反不正當競爭法所提供的法律救濟方式除了行政處罰外，就是民事救濟方式?！斗床徽敻偁幏ā返谑邨l第二款及第三款對之有清楚定位：侵權行為。也就是說(shuō)，如果主張競爭行為不當，則需證明現有合法權利被競爭行為所損害，否則，不當性就無(wú)從談起。

合法權利究竟為何，可以分成兩個(gè)部分：一部分就是《反不正當競爭法》具體規定的不正當競爭行為所體現的合法權利，另一方面就是雖然《反不正當競爭法》并沒(méi)有具體規定但由其他法律所保護的權利遭到侵害。這樣，在利用一般條款判定競爭行為正當性時(shí)，必須證明合法權利遭到侵害。適用一般條款的法律后果的確定性和可預見(jiàn)性都得到了一定的保障。而中國司法實(shí)踐中，無(wú)論是扣扣保鏢案所確立的“商業(yè)模式”權利及百度插標案中提出的“非公益必要不干擾原則”，都是在承認存在“侵權”事實(shí)的前提下判定相關(guān)行為不當，至于被侵“權利”的論述和引用是否恰當，就是另一個(gè)問(wèn)題了。
 

行政措施應對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的法律定位

基于市場(chǎng)監督管理部門(mén)的特殊定位，出于學(xué)界和業(yè)界對反不正當競爭法對維系公平競爭作用的認知，行政救濟方式就成為反不正當競爭法文本和實(shí)踐中非常重要的法律救濟方式。但是，反不正當競爭法處于民法體系之中，如果要以行政措施來(lái)對當事人提供救濟，必須滿(mǎn)足一定的條件，否則就會(huì )對反不正當競爭法的底層邏輯造成破壞。

就侵權性質(zhì)而言，反不正當競爭法保護兩方面的利益：經(jīng)營(yíng)者在競爭中的合法權益及消費者集體在競爭中的合法權益，也成為了反不正當競爭法中二元保護結構。如果某項行為損害了經(jīng)營(yíng)者的利益，在一個(gè)運行良好的市場(chǎng)上，經(jīng)營(yíng)者可以敏銳地將其發(fā)現并尋求相關(guān)救濟措施，而反不正當競爭法就為其提供了充分的支撐。而如果侵犯了消費者個(gè)人的利益，消費者個(gè)人可以通過(guò)消費者權益保護法所搭建的法律體系主張有關(guān)法律救濟。還可以通過(guò)行政監管的方式，采取相關(guān)措施，從而間接實(shí)現對消費者權益的保護。

與消費者權益保護法不同，反不正當競爭法著(zhù)重從市場(chǎng)競爭的角度考察消費者是否受到影響。市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者之間激烈競爭，是要取得消費者群體的青睞。在競爭行為損害消費者群體權益時(shí)，其他經(jīng)營(yíng)者有充足的動(dòng)機對此尋求法律救濟。但是，如果經(jīng)營(yíng)者不去主張消費者群體利益遭受損害，而是出于成本考慮直接采用與競爭對手相似的不當行為，其自身利益可能會(huì )受到維護，但消費者群體利益的損失則會(huì )發(fā)生。此時(shí)，競爭雖然仍然存在，但不會(huì )對消費者及公共利益產(chǎn)生正面助益。此時(shí)，消費者保護領(lǐng)域的代表訴訟和公益訴訟都可以成為選擇的救濟機制，但建立起政府機構介入的行政機制，也是一種選擇。
 

互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭行政救濟體系須明確自己的角色和界限

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為在最近十年都表現得極為突出。這樣很容易給人一個(gè)錯覺(jué)：反不正當競爭法對互聯(lián)網(wǎng)的不正當競爭沒(méi)有準備，所以使得互聯(lián)網(wǎng)成為“法外之地”。

在論述傳統法律在互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下相關(guān)性問(wèn)題時(shí)，德國明斯特大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法專(zhuān)家托馬斯·霍恩提出了第一代議題及第二代議題的區分：如果互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現的相關(guān)議題并沒(méi)有改變傳統的法律關(guān)系，適用傳統法律就可以解決問(wèn)題，這就是第一代議題；如果互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現的相關(guān)議題改變了傳統的法律關(guān)系，傳統法律失去解決該議題的能力，而必須重新尋找適合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的解決方式，這就是第二代議題。

我國《反不正當競爭法》以一般條款加具體規定的成文法模式，依從于成熟的民法體系，在發(fā)展歷程中體現出了強大的適應性和靈活性。實(shí)際上，在2016年“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”加入《反不正當競爭法》之前，以扣扣保鏢案為代表的互聯(lián)網(wǎng)反不正當裁判結果在相當程度上已經(jīng)確立了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭規則；而“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”的生效，實(shí)際使得許多原先依據第二條裁定的案件轉為依據第十二條裁定的案件。根據北大法寶統計，截至2021年9月6日，適用“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”的裁判文書(shū)有449篇。其中既有與扣扣保鏢案類(lèi)似的屏蔽或繞過(guò)其他經(jīng)營(yíng)者廣告的行為，也有“刷單”行為。對這些行為的裁判中，法院都是將之歸入“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”的“其他”事項，實(shí)際上使得“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”的第二款第四項成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內反不正當競爭法的一般條款；同時(shí)，“妨礙”或“破壞”其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)并沒(méi)有超越傳統反不正當競爭法對不正當競爭行為的規制范圍。在這個(gè)意義上，“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”使得法院將之前對第二條的援引適用轉向第十二條第二款第四項，并沒(méi)有對反不正當競爭法的適用帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的改變。換言之，“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”解決的，還是霍恩教授的第一代議題。

此次《規定》除了將反不正當競爭法相關(guān)具體規則（包括“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”具體規定）應用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域予以細化外，還針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域現實(shí)中存在的不正當競爭行為，專(zhuān)列第四章對“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”的“其他”事項進(jìn)行了具體化，是對實(shí)踐經(jīng)驗的梳理和總結。

正是因為適用一般條款會(huì )帶來(lái)相當程度的自由裁量權，所以我國《反不正當競爭法》對行政機關(guān)適用一般條款的情形十分警惕。雖然法律文本普遍規定有不正當競爭行為的法律責任，但是行政執法機關(guān)無(wú)法從法律文本中取得對一般條款的解釋依據，2016年修訂之時(shí)也沒(méi)有對之作出新的規定。但“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”改變了這種局面：其使用的“妨礙”或“破壞”這種泛化的概念外延很難界定，“其他”事項又使得“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”實(shí)際成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反不正當競爭法一般條款；而《反不正當競爭法》第二十四條就“互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條”規定了專(zhuān)門(mén)的處罰措施，實(shí)際就賦予了市場(chǎng)監督管理部門(mén)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域適用一般條款的權力。這是2016年《反不正當競爭法》文本修改帶來(lái)的最大實(shí)質(zhì)突破。

比較法而言，行政機關(guān)介入平等主體間具體競爭行為時(shí)享有自由裁量權并非孤例。和中國市場(chǎng)監督管理部門(mén)一樣，美國聯(lián)邦貿易委員會(huì )職權同時(shí)涉及消費者保護。美國聯(lián)邦貿易委員會(huì )主要基于消費者保護的邏輯對反不正當競爭行為進(jìn)行規制，從而既保障了經(jīng)營(yíng)者對自己權利處置的自主性，又在保護消費者權益基礎上通過(guò)行政措施的介入保證了公平競爭。即，如果市場(chǎng)監督管理部門(mén)行使其職權，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為進(jìn)行規制的，其出發(fā)點(diǎn)和界限就是：消費者權益。以此角度審視《規定》當前征求意見(jiàn)稿，管理部門(mén)的角色和界限欠清晰。

首先，《規定》當前征求意見(jiàn)稿的題目過(guò)大，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為當然是法律予以否定的，但“禁止網(wǎng)絡(luò )不正當競爭行為”是否有些絕對？如果某一網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者在新興對手采取諸如屏蔽其廣告的措施時(shí)并未同意，而是默許，以換取其對手改善自己產(chǎn)品或服務(wù)體驗，擴大自己的用戶(hù)基數，表面而言明顯是不正當競爭行為，市場(chǎng)監督管理部門(mén)要否介入？將題目改為“網(wǎng)絡(luò )不正當競爭行為行政處罰指引”，可能更符合發(fā)文宗旨。

其次，還是要承認不正當競爭行為的侵權屬性，承認經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)競爭過(guò)程中有權處置自己受影響的權益，依照行政措施的必要性確立規制范圍，否則可能會(huì )造成行政資源不足的窘境?！兑幎ā氛髑笠庖?jiàn)稿第四條第一款規定了近乎無(wú)限制的“舉報”制度，并規定有關(guān)部門(mén)接報后應“依法”及時(shí)處理。這里，沒(méi)有限定可舉報行為的范圍，實(shí)際上不但擴展了市場(chǎng)監督管理可以采取行政措施的范圍，還鼓勵了“職業(yè)打假人”等群體利用現行相關(guān)成文法不合理規定的牟利行為。對零投入、高收益的舉報行為予以鼓勵的話(huà)，會(huì )進(jìn)一步加劇市場(chǎng)監督管理資源的濫用或浪費，使之無(wú)力或無(wú)暇對事關(guān)消費者權益的不當競爭行為予以有效規制。

最后，《規定》關(guān)注的行為應是沒(méi)有爭議的不當行為，而不是相反。當前征求意見(jiàn)稿的一些條文規定得非常具體，但具體上位法依據付之闕如，加之學(xué)界和實(shí)務(wù)界并沒(méi)有對之形成共識，在這種情況下匆忙予以禁止，可能會(huì )對市場(chǎng)競爭造成意想不到的影響。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)及其推動(dòng)下的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)已經(jīng)成為中國經(jīng)濟中最具活力、最具發(fā)展潛力的部分。其發(fā)展一日千里，出現的商業(yè)模式和競爭業(yè)態(tài)紛繁復雜，法律可能并不能及時(shí)形成有效的判斷。這種法律的局限性，必須承認。在明確反不正當競爭法性質(zhì)和行政規制目的的基礎上，市場(chǎng)監督管理部門(mén)可能需要承認當事人對競爭中自己權利加以處分的自主性，認識到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場(chǎng)及競爭本身的糾錯能力，明確法律適用時(shí)“第一代議題”和“第二代議題”的界限，基于消費者權益保護的角度進(jìn)行適度介入。充分明確競爭過(guò)程中各方合法權益，清楚自己的角色和界限，才能通過(guò)行政措施真正守護互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的公平競爭，充分保護消費者群體乃至個(gè)體的權益。

（作者單位：中國社科院法學(xué)所）


編輯：薛姣